Stock Options vs. Phantom Shares

CESIÓN DE ACCIONES/PARTICIPACIONES A EMPLEADOS.

El artículo 42 letra f) LIRPF establece la posibilidad de retribuir de forma no dineraria a los trabajadores mediante la entrega a los mismos, de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, de acciones o participaciones de la propia empresa o de otras empresas del grupo de sociedades, quedando exenta de tributación la parte que no exceda, para el conjunto de las entregadas a cada trabajador, de 12.000 euros anuales, siempre que la oferta se realice en las mismas condiciones para todos los trabajadores de la empresa, grupo o subgrupos de empresa.

La exención será de 50.000 euros anuales en el caso de entrega de acciones o participaciones concedidas a los trabajadores de una empresa emergente a las que se refiere la reciente Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.

Como cualquier otro sistema de remuneración que afecte a los administradores, las stock options quedan sometidas al régimen mercantil general:

  1. Reserva estatutaria (217.1 y 217.2 LSC);
  2. La dotación del plan no puede desbordar la remuneración máxima aprobada por los socios para el conjunto de los administradores (217.3 LSC);
  3. El régimen retributivo en el que se incluyan las stock options deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, su situación económica, los estándares de mercado de empresas comparables, y deberá promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la compañía (217.4 LSC).

Con todo, la adecuación a ese régimen general no será suficiente, puesto que la adopción de estos planes requiere -ex art. 219 LSC- de un acuerdo de junta específico que, además, deberá prever, como mínimo:

  • el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio;
  • el precio o, en su caso, el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opción;
  • el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia;
  • el plazo de duración de ese plan.

Requisitos para la aplicación de la exención:

  1. La oferta debe realizarse de forma ecuánime en las mismas condiciones para todos los trabajadores de la empresa y contribuya a la participación de estos en la empresa. En el caso de grupos o subgrupos de sociedades, el citado requisito deberá cumplirse en la sociedad a la que preste servicios el trabajador al que le entreguen las acciones.
  • Que cada uno de los trabajadores, conjuntamente con sus cónyuges o familiares hasta el segundo grado, no tengan una participación, directa o indirecta, en la sociedad en la que prestan sus servicios o en cualquier otra del grupo, superior al 5 por ciento.
  • Que los títulos se mantengan, al menos, durante tres años.

Consecuencias del incumplimiento:

Si la retribución o entrega gratuita o a precio inferior de mercado no se dirige a todos los empleados por igual (erga omnes) y se focaliza en algún trabajador en particular o en grupo de trabajadores estratégicos (stakeholders) la exención no actúa y el trabajador deberá tributar por la retribución percibida sin el límite exento anteriormente referido.

¿Cómo se valora la empresa a efectos de determinar la retribución en especie?

Con carácter general, las rentas en especie se valorarán por su valor normal en el mercado sin que exista ninguna regla especial en el caso concreto de retribución en especie salvo la prevista para el caso de entrega de acciones o participaciones concedidas por parte de una empresa emergente que deberá coincidir con el valor de las acciones o participaciones sociales suscritas por un tercero independiente en la

última ampliación de capital realizada en el año anterior a aquel en que se entreguen las acciones o participaciones sociales. De no haberse producido la referida ampliación, se valorarán por el valor de mercado que tuvieran las acciones o participaciones sociales en el momento de la entrega al trabajador.

Al valor de la retribución en especie se adicionará el ingreso a cuenta, salvo que su importe hubiera sido repercutido al perceptor de la renta.

¿Existe algún procedimiento para valorar las acciones o participaciones de la sociedad?

La Disposición adicional segunda del RIRPF establece una habilitación legal para plantear Acuerdos previos de valoración (APV) de las retribuciones en especie del trabajo personal a efectos de la determinación del correspondiente ingreso a cuenta de la retribución en especie que su entrega gratuita o por precio inferior generaría en sede del perceptor, de manera que las personas o entidades obligadas a efectuar ingresos a cuenta como consecuencia de los rendimientos del trabajo en especie que satisfagan, podrán solicitar a la Administración tributaria la valoración de dichas rentas, conforme a las reglas del Impuesto, a los exclusivos efectos de determinar el ingreso a cuenta correspondiente, aunque resoluciones de la DGT vinculan el contenido de dicho Acuerdo Previo al perceptor de las rentas y no sólo al retenedor.

En caso de no efectuar un APV en los términos referidos, es recomendable efectuar una valoración de la compañía para determinar el valor de mercado de sus acciones, entendido como el valor convenido por partes independientes en un contexto de plena competencia. Para ello es preceptivo aplicar técnicas de valoración dinámicas que permitan calcular el valor actual de los flujos de caja futuros de la empresa así como el valor terminal de la empresa como el DCF, Discounted Cash Flow) que es un método que toma en consideración el valor temporal del dinero y que permite evaluar el efecto de muchas variables en los rendimientos y comportamientos futuros de la empresa.

Debe señalarse que existe abundante jurisprudencia de los tribunales de justicia que reconocen que el valor teórico contable basado en el Patrimonio Neto del último balance aprobado, no es un valor adecuado en el ámbito empresarial para valorar empresas. Véase, entre otras, Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 838/2016 de 31 octubre 2016, Rec. 1/2015, en la que se afirma que el valor teórico contable (que es el que se establece como presunción iuris tantum) no es un método generalmente admitido para valorar las participaciones de una empresa, todo ello con base en la doctrina del ICAC, que afirma que:

“El valor teórico contable no es un método generalmente admitido para valorar las participaciones de una empresa”.

Esta idea late en no pocas sentencias de los Tribunales de Justicia. Véase, entre otras, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 961/2020 de 1 de octubre de 2020, Rec. 1038/2019.

Y más recientemente, el 2 de febrero de 2023 le tocó el turno a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (AN) donde se excluye ese simplismo también del ámbito tributario, al decir que debe tenerse en cuenta la evolución del negocio en el caso de un complejo hotelero mediante procedimientos de valoración dinámicos.

Procedimiento alternativo PHANTOM SHARES (PS)

En España, las PS son el instrumento más usado y habitual para dar capital a empleados. La principal diferencia es que las mismas sólo dan un derecho económico que se ejecuta en el caso de venta de la empresa, mientras que las stock options, añaden responsabilidades al empleado porque suponen la cesión conjunta de los derechos de voto.

A nivel tributario, existe una diferencia crucial por cuanto sólo se produce hecho imponible en IRPF por las PS cuando se ejecuta el evento de liquidez, normalmente durante una venta de la mayoría del capital social. En el caso de stock options anterior, el empleado perceptor de las mismas, tiene que integrar en su base imponible (sin perjuicio de la posible exención aplicable) una renta salarial en el momento en el que ejecuta su opción de compra sobre las participaciones, que en la mayoría de casos no coincide con la venta. Es decir, que el empleado estará pagando impuestos por un rendimiento que seguramente no recibirá en ese ejercicio.

Gestionar la Captable con PS es bastante más sencillo que con stock options puesto que el porcentaje del capital social destinado sólo se tiene en cuenta en su conjunto y en cálculos de fully-diluted, mientras que cada empleado que ejecute sus stock options pasa a formar parte del capital social y a figurar en el mismo en su calidad de socio. A su vez las PS no vienen reguladas en la ley y ello confiere la posibilidad a las partes de establecer su libre y espontanea libertad de pacto, limitando o ampliando los derechos concedidos y ajustando el modus operandi a cada caso concreto (La legislación mercantil sólo refiere tangencialmente en el artículo 217.2 LSC relaciona los distintos sistemas y conceptos retributivos a percibir por los administradores (lista abierta) alude, entre otras, a la posibilidad de establecer una “remuneración en acciones o vinculada a su evolución”, aludiendo con ello a los planes de stock options. La DGT ha reconocido ex profeso por varias consultas entre las que pueden leerse V2118-22 y V3284-20.)

Para mayor abundamiento las PS evitan los problemas inherentes a las stock options como sistemas retributivos para empleados cualificados, de entre los que se pueden resaltar los siguientes:

  • La entrega de acciones supone otorgar al empleado todos los derechos del socio, tanto los económicos (participación en dividendos, suscripción preferente de acciones en ampliaciones de capital, etc.) como los derechos políticos (asistencia a junta general, derecho de voto en acuerdos sociales, derecho de información, etc).
  • La legislación española prevé ciertos derechos especiales para el socio minoritario con el objetivo de que pueda llevar un control efectivo sobre el consejo de dirección. Si este socio minoritario que ha adquirido su condición de tal mediante las stock Options deviniera en disidente puede generar conflictos jurídicos con el plan retributivo.
  • La obtención de acciones implica una repercusión fiscal para el empleado, ya que deberá declarar en su declaración de IRPF la entrega de las acciones como rendimiento del trabajo, valorando el precio real de esos títulos como un ingreso salarial.
  • En el caso de que dicha retribución se efectúe a un perceptor que ostenta el cargo de administrador de la compañía, se incurre en los requisitos mercantiles que con carácter general establece la LSC ya mencionados en expositivos anteriores.

Sentado lo anterior, debe señalarse que las opciones de compra cedidas sobre acciones/participaciones sociales plantea una seria problemática a efectos de IVA puesto que la DGT en su consulta V0812-20 que refrenda el criterio sostenido en la consulta anterior de 20 de enero de 2009 V0089-09, considera que “las opciones de compra sobre acciones tienen la consideración de servicios relativos a las mismas, sin que puedan ser calificadas como servicios de depósito o gestión”.

En consecuencia, la transmisión de una opción de compra sobre participaciones quedaría anclada a la exención del artículo 20.Uno.18º.k) LIVA y por tanto sería una operación sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido con todos los efectos que ello pueda suponer en cuanto a la limitación de la deducibilidad del IVA soportado por generar prorrata en el ejercicio.


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