A la tributación mínima del 15% introducida con la Ley 22/2021 de Presupuestos Generales del Estado para el ejercicio 2022 y al drástico cambio de criterio doctrinal adoptado por la DGT en sus consultas V1510-22 y V1511-22 que impide el reconocimiento ex novo de las deducciones fiscales[1], se añade ahora un último varapalo jurisprudencial.
La Audiencia Nacional, que admitió en 2021 (sentencias de 12 de mayo , 1 de julio y 7 de julio de 2021) la aplicación de la deducción por innovación tecnológica en proyectos de software en sectores no industriales, incluyendo incluso los gastos de diagnóstico y los de desarrollo del proyecto en la base de deducción, se retracta con nuevas sentencias (5529/2022, 5530/2022, 5537/2022, 5731/2022 publicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2022) llegando a una conclusión diametralmente opuesta y concluyendo que los gastos por el desarrollo de aplicaciones y “software” no pueden incluirse en la base de deducción al no corresponderse con el concepto de “diseño industrial” ni, salvo excepciones, con el de “ingeniería de procesos de producción”, que son las categorías de gasto recogidas en la LIS.
En primer lugar, recuerda que los informes del Ministerio de Economía y Competitividad relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos para calificar las actividades de I+D o de innovación tecnológica no vinculan a la Administración en cuanto a los gastos que pueden constituir la base de la deducción. Por otro lado, reconoce que los proyectos de software se pueden entender comprendidos, a priori, dentro de las actividades de innovación tecnológica.
No obstante, la deducción solo se calculará sobre los gastos que sean subsumibles entre los comprendidos en los apartados 1º (diagnóstico tecnológico) y 2º (diseño industrial e ingeniería de procesos de producción) del artículo 35.2.b) LIS de tal suerte que:
(a) Los programas informáticos están excluidos de la actividad de diseño industrial.
(b) No se puede confundir “ingeniería de procesos” con “ingeniería de herramientas que se utilizan en el proceso” por lo que, en general, aquella no incluirá el desarrollo de herramientas informáticas.
Por tanto, en virtud del nuevo criterio de la AN, los gastos por el desarrollo de aplicaciones y “software” no pueden incluirse en la base de deducción, cuando su calificación no se corresponda estrictamente con los conceptos de “diseño industrial” o “ingeniería de procesos de producción”, que son los que contempla ex profeso la LIS y en consecuencia, los únicos que pueden incluirse en la base de la deducción.
Podríamos decir que no quieren gato por liebre, ni galgo por podenco pese a que en la praxis habitual, muchos contribuyentes han considerado incluibles en la base de la deducción aquellos gastos validados en el tedioso procedimiento de obtención de los informes motivados emitidos por el Ministerio de Ciencia e Innovación conforme a lo previsto en el artículo 8 del Real Decreto 1432/2003, que permite la identificación de los gastos e inversiones inherentemente asociados con cada contenido a los efectos de acreditar con el mismo, el cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, de la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, o bien para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o innovación tecnológica, así como para identificar los gastos e inversiones que puedan ser imputados a dichas actividades, con el objeto de ser aportado para la adopción de los acuerdos previos de valoración a instancia del interesado.
No se cuestiona la calificación de los proyectos de software como innovación, ya que, en los supuestos analizados en las sentencias, los proyectos cuentan con Informes Motivados Vinculantes del Ministerio de Ciencia e Innovación que lo sustentan, sino que se cuestiona que los gastos califiquen para su inclusión en la base de la deducción. Por tanto habrá que ver si para este angosto camino y a su penitencia probatoria, hacen falta alforjas.
Y mientras tanto ya saben, a mar revuelto entre ministerios, ganancia de pescadores. El depredador siempre acecha….
[1] Tratado en el post https://josemanuelaguilar.es/deducciones-idi-la-muerta-lenta-de-una-superviviente-al-exterminio-del-capitulo-iv-lis/
