El día 29 de septiembre de 2022 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (la llamada “Ley Crea y Crece”) que entró en vigor el pasado 19 de octubre.
La Ley Crea y Crece que bien pudiera llamarse Ley del Mínimo esfuerzo, nos deleita a todos en su preámbulo con lisonjas y parabienes, tales como facilitar la creación de nuevas empresas y la necesaria reducción de trabas a las que se enfrentan habitualmente en su crecimiento, ya sean de origen regulatorio o financiero para lograr con ello un incremento de la competencia en beneficio de los consumidores, de la productividad de nuestro tejido productivo, de la resiliencia de nuestras empresas y de la capacidad para crear empleos de calidad.
También pudiera llamarse la Ley del a Dios rogando pero con el mazo dando, si bien, cuando uno lee el artículo 26 cuyo tenor literal reproduzco abajo, le viene a la cabeza casi sin quererlo, el artículo 16 LGT de simulación, donde subyace una de las mayores agresiones al principio de libertad de establecimiento.
Dice el referido artículo 26 en relación con el procedimiento en defensa de la libertad de establecimiento y de circulación por las autoridades competentes:
“Cuando exista alguna disposición de carácter general, acto, actuación, inactividad o vía de hecho que pueda ser incompatible con la libertad de establecimiento o de circulación, en los términos previstos en esta ley, cualquier persona física o jurídica podrá dirigir reclamación a la Secretaría para la Unidad de Mercado en el plazo de un mes. (…)”
Pero quiero dirigir una mirada especialmente crítica a la anulación (que no modificación) del capital mínimo previsto en el artículo 4 LSC. Si antes ya era una temeridad iniciar un proyecto empresarial con la enjuta cuantía de 3.000 eurillos imagínense ustedes ahora con un euro. Los límites legales al capital mínimo son una obscena y perniciosa simplificación de la gestión empresarial, en la medida en que el Capital Social debe cuantificarse por criterios financieros y no legales, con arreglo a las necesidades económicas que (ex ante) precise el proyecto empresarial hasta que éste cobre la envergadura económica necesaria para mantenerse a flote. Punto de flotación que algunos cursis llaman break even, y cuya inobservancia implica incurrir (ex post) en desequilibrios patrimoniales y desproporciones que redundan en un mayor riesgo de quiebra. Así pues, el capital social desembolsado es el tablón de flotación y el árbol de Guernica financiero de las PYMES que debe ser objeto de una generosa cuantificación para que su desembolso permita sostener los cimientos en construcción y sufragar los gastos hasta que la sociedad tenga capacidad introspectiva para captar recursos externos o autofinanciarse. Las empresas que no nacen con el pan debajo del brazo, tienen mayor riesgo a morir y es por ello que el concepto de Capital Social no debe regirse por grandilocuencias jurídicas sino por criterios estrictamente financieros. La infradotación inicial de recursos permanentes en proyectos empresariales quizás tenga algo que ver en que España sea el país más Liliputiense en tamaño empresarial de toda la zona EU.
Y esta curiosa Ley que se anuncia a bombo y platillo como la gran panacea mesiánica de la lucha contra la morosidad y que paradójicamente descapitaliza hasta niveles desvergonzados a las sociedades para hacerlas precisamente más proclives a la insolvencia. Parece la historia del mundo al revés.
Así las cosas, la nueva Ley dice que hasta que el capital de las sociedades de responsabilidad limitada no alcance la cifra de tres mil euros, se aplicarán las siguientes reglas:
Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de tres mil euros. Hubiese sido un detalle por parte del legislador modificar el artículo 274 LSC.
En caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito. Sobre este particular también hubiese sido un detalle del legislador, haber previsto alguna norma específica en la propia Ley Crea y Crece en relación con la causa de disolución por pérdidas que dejen su patrimonio neto reducido a menos de la mitad del capital social y la responsabilidad por las deudas sociales de los administradores sociales por no promover la disolución (arts. 363 y 367 LSC). Ello deberá tenerse en cuenta ya que la sociedad puede incurrir con relativa rapidez en la causa de disolución por pérdidas si se constituye con esa absurda cifra mínima de 1 euro de capital social. A este respecto, la Ley de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes presenta una regulación que pretende paliar temporalmente esta situación (tres años desde su constitución) pero se limita únicamente a aquellas empresas que, conforme a la definición de la ley, tengan el carácter de “empresas emergentes”.
También se añade un seguimiento específico y pormenorizado de la evolución de los plazos de pago y de la morosidad en las transacciones comerciales así como de los resultados de la práctica y eficacia de la propia ley, con la participación de las asociaciones multisectoriales de ámbito nacional y autonómico así como la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad. Se ha previsto al efecto que con periodicidad anual el Observatorio Estatal de la Morosidad Privada, elaborará un informe sobre la situación de los plazos de pago y de la morosidad en las transacciones comerciales, que permita analizar los resultados y la eficacia de la presente ley. Dicho informe será presentado y analizado en el Consejo Estatal de la PYME.
Las sociedades mercantiles cotizadas publicarán en su página web su periodo medio de pago a proveedores, el volumen monetario y número de facturas pagadas en un periodo inferior al máximo establecido en la normativa de morosidad y el porcentaje que suponen sobre el número total de facturas y sobre el total monetario de los pagos a sus proveedores. Esta información se incluirá en la memoria de sus cuentas anuales.
Por su parte, las sociedades mercantiles que no sean cotizadas y no presenten cuentas anuales abreviadas publicarán su periodo medio de pago a proveedores, el volumen monetario y número de facturas pagadas en un periodo inferior al máximo establecido en la normativa de morosidad y el porcentaje que suponen sobre el número total de facturas y sobre el total monetario de los pagos a sus proveedores en su página web, si la tienen. Esta información se incluirá en la memoria de sus cuentas anuales.
Así mismo en la Ley se insta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas para que indique las adaptaciones que resulten necesarias, de acuerdo con lo previsto en esta ley, para que las sociedades mercantiles no encuadradas en el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, apliquen adecuadamente la metodología de cálculo del periodo medio de pago a proveedores determinada por el Ministerio de Hacienda y Función Pública. Dicha resolución requerirá informe previo a su aprobación por parte del Ministerio de Hacienda y Función Pública.
El BOICAC Nº 132/2022 Consulta 1, da cumplida respuesta a la cuestión suscitada señalando que si bien el artículo 9 de la Ley que nos ocupa amplía la información que las sociedades mercantiles deben incluir en la memoria de sus cuentas anuales y que también deben publicar en su página web, si la tienen, no modifica la metodología de cálculo del periodo medio de pago a proveedores, por lo que no se prevé modificar la Resolución de 29 de enero de 2016.
El ICAC señala que tampoco se ha modificado el apartado primero de la disposición adicional tercera de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La Directiva 2013/34/UE (Directiva Contable) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, fija el contenido máximo de información que se puede requerir a una empresa pequeña, a excepción de las empresas de interés público. En particular, el periodo medio de pago a proveedores no forma parte de la información obligatoria que, de acuerdo con la Directiva, deben proporcionar las pequeñas empresas en sus cuentas anuales.
La transposición de dicha Directiva supuso la modificación del artículo 261. Memoria abreviada, del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (Disposición Final 4ª), y en el ámbito reglamentario la modificación del Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para las microempresas, a través del Real Decreto 602/2016, de 2 de diciembre.
Por tanto, en aplicación del principio de especialidad, la regulación contenida en estas normas prevalece en la medida en que por razón de materia son las disposiciones que regulan la información contable que deben proporcionar las empresas. Por otro lado, según el principio de primacía del Derecho de la Unión, aplicable tanto al Derecho primario como al derivado, la Directiva prevalece sobre la norma nacional, en todo caso. En conclusión, sólo las entidades que elaboren la memoria en modelo normal deberán incluir de forma expresa en la memoria información sobre su periodo medio de pago a proveedores, junto con el resto de información previsto por la Ley 18/2022.
En fin, lloradas las penas sólo cabe esperar que Dios nos libre de los malos libros, de los héroes sin capa y de los legisladores cínicos e incompetentes.
