¿QUÉ DEBEMOS TENER EN CUENTA?
Todas las presunciones que se extienden por los cuatro puntos cardinales de nuestra normativa tributaria son Iuris tantum, puesto que si no admiten la prueba en contrario no son presunciones sino presupuestos, y sepa usted apreciado lector que todas ellas las carga el Diablo que cuando se aburre se viste de Prada para matar moscas con el rabo.
Dice la norma que la transmisión a título oneroso de valores no admitidos a negociación la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión que salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes (i) el valor del patrimonio neto que corresponda a los valores transmitidos resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto; (ii) el que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto.
Quien quiera peces que se moje el trasero y como no podía ser de otra manera, dicho precepto establece una inversión de la carga de la prueba en orden al valor de transmisión, que hace apechugar con el onus probandi al sujeto pasivo y no a la Administración. El fundamento del onus probandi radica en un viejo aforismo de derecho que expresa que lo normal se entiende que está probado, mientras que lo anormal debe probarse en tiempo y forma. Por tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad y el equilibrio natural de las cosas, debe probarlo (affirmanti incumbit probatio “a quien afirma, incumbe la prueba”), lo que quiere decir que la carga o el trabajo de probar un determinado supuesto debe recaer en aquel que rompe dicho estado de normalidad o quien afirma poseer una nueva verdad alternativa sobre un determinado tema.
Con fecha 28 de julio de 2021, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, dictó la Sentencia 3627/2021 con número de recurso 827/2020, mediante la cual resolvía la concreta litis planteada sobre el particular en el siguiente sentido:
1.º La discusión se circunscribe a una cuestión probatoria, siendo de aplicación lo prevenido por el artículo 105.1 de la Ley General Tributaria, precepto este que obliga de modo igual al contribuyente como a la Administración.
2.º El artículo 37.1 b) de la LIRPF, establece una presunción iuris tantum, en cuanto que fija el valor de transmisión de participaciones sociales no negociadas con base en dos criterios, salvo que la parte pruebe que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con que se habría pactado en condiciones normales de mercado. Por tanto, en el presente supuesto, la carga de probar que lo abonado se corresponde con un valor de mercado pesa sobre la actora y debe destruir la presunción articulada en el precepto.
La doctrina de la Sala y Sección sobre el particular se contrae en esencia a los siguientes aspectos: (Se reproduce textualmente)
a) “La controversia se centra en el valor de transmisión; Estamos ante una norma específica que establece un valor de transmisión que necesariamente tiene que ser aplicado, salvo que se demuestre que el valor de transmisión efectivamente satisfecho equivale realmente al valor de mercado convenido entre partes independientes, prueba que corresponde al obligado tributario. En definitiva, el indicado precepto establece la presunción de que el valor de transmisión es el mayor de los dos que recoge, presunción que admite prueba en contrario, si se acredita que el valor de transmisión efectivamente satisfecho equivale realmente al valor de mercado convenido entre partes independientes –sentencia número 1002/2019, de 19 de julio (recurso número 689/2016).”
b) “Ciertamente hemos de convenir en que dicho precepto establece una inversión de la carga de la prueba en orden al valor de transmisión; la carga de la prueba corresponde al sujeto pasivo y no a la Administración, –sentencia número 837/2020, de 27 de febrero (recurso número 909/2018; sentencia dictada por la Sección de Refuerzo)”
c) “Atendiendo a la necesidad de acreditar por cualquier medio de prueba admisible en derecho, sin que el precepto determine la preferencia o exclusividad de uno u otro, como así fija la resolución del TEARC impugnada; hemos de considerar que la Oficina Gestora consideró insuficiente la documentación aportada e incorporada a las cuentas anuales presentadas y depositadas en el Registro Mercantil, pero el TEARC va un paso más allá al solo otorgar eficacia enervatoria el informe de un experto independiente cuando el precepto legal no lo exige y además esta Sala ha considerado –como hemos expuesto en las sentencias citadas– que un peritaje puede no desvirtuar tampoco la presunción legal. Tal exigencia de un informe de un auditor no constituye un requisito ex lege, como así se desprende de la literalidad del precepto, pudiendo las partes que realizan la operación de transmisión pactar el precio en condiciones de mercado a partir de la valoración que ellas realizan en ese momento sin que se obligue a someterse a tal informe. Es decir, no hay una exclusividad de medio probatorio como parece deducirse de la resolución impugnada, pues si así fuera, lo habría previsto el propio precepto de forma expresa –sentencia número 194/2021, de 21 de enero de 2021 (Recurso 172/2020)”.
Por tanto, llegados a este punto, podemos centrar la quaestio iuris, a saber: ¿cómo se valoran, a efectos tributarios, las participaciones/acciones que no cotizan en bolsa?
La sentencia comentada sostiene que la exigencia de un informe de un auditor no constituye un requisito ex lege pudiendo las partes que realizan la operación de transmisión pactar el precio en condiciones de mercado a partir de la valoración que ellas realizan en ese momento sin que se obligue a someterse a tal informe.
Es decir, no hay una exclusividad de medio probatorio, pues si así fuera, lo habría previsto el propio precepto de forma expresa, y en ese sentido el Tribunal concluye: la sentencia comentada recuerda a todos los operadores jurídicos –reiterando la doctrina de la Sala–, que para destruir la presunción ínsita en el artículo 37.1 b) de la LIRPF no resulta obligatorio un dictamen pericial que acredite el valor de las participaciones, pues ello no constituye un requisito ex lege. A nuestro juicio, la prueba se deberá centrar en acreditar el precio realmente satisfecho, pactado por partes independientes en condiciones normales de mercado. Eso sí, el contribuyente deberá agotar todos los medios probatorios a su alcance, si no quiere ver como la Administración le gira una liquidación paralela con muchas probabilidades de éxito, al estar amparada por una presunción legal.
Si para este viaje y a juicio del TSJ de Cataluña no necesitamos alforjas ¿Cómo debemos acreditar el procedimiento de valoración?
Sobre este particular el Auto de Admisión del Tribunal Supremo 13715/2022 con recurso 2705/2022 planteó en fecha 6 de Octubre de 2022 una cuestión de capital importancia que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistente en determinar si la determinación del valor de transmisión de las participaciones sociales de una entidad por aplicación de la regla de valoración contenida en el reseñado artículo 37.1.b) de la Ley del IRPF constituye una comprobación de valor en la que se emplean los medios de comprobación del artículo 57.1 a) y/o i) de la LGT y, por tanto, hay que realizar la valoración por el procedimiento de comprobación de valores del artículo 134 de la LGT y ofrecer la posibilidad de solicitar la tasación pericial contradictoria conforme al artículo 135 o, por el contrario, supone la fijación del valor por aplicación de una norma legal (artículo 159.5 del RGAT), en cuyo caso no estamos ante actuaciones de comprobación de valores.
Y aquí está nuestro árbol de Guernica de cuyos frutos dependerá el futuro procedimental de las valoraciones de participaciones/acciones que no coticen a los efectos de la determinación de la alteración patrimonial en IRPF al dirimir si podemos escarpar de esa dicotomía antediluviana del Valor Teórico Contable y el de capitalización de beneficios en los términos referidos expresamente en la norma, o por el contrario inmiscuirnos en procedimientos de comprobación de valor alternativos que permitan cerciorar el valor de mercado de las participaciones.
Existe abundante jurisprudencia de los tribunales de justicia que reconocen que el valor teórico contable no es un valor adecuado en el ámbito empresarial para valorar empresas. Véase, entre otras, Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 838/2016 de 31 octubre 2016, Rec. 1/2015, en la que se afirma que el valor teórico contable (que es el que se establece como presunción iuris tantum) no es un método generalmente admitido para valorar las participaciones de una empresa, todo ello con base en la doctrina del ICAC, que afirma que: “El valor teórico contable no es un método generalmente admitido para valorar las participaciones de una empresa”. En la misma línea encontramos la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 961/2020 de 1 de octubre de 2020, Rec. 1038/2019 y más recientemente, en fecha 2 de febrero de 2023 la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional emitió sentencia donde se excluye ese simplismo del VTC también del ámbito tributario, al aseverar que debe tenerse en cuenta la evolución del negocio en el caso de un complejo hotelero mediante procedimientos de valoración dinámicos a la hora de calcular el valor de la compañía.
Fundamento segundo: No obstante, la Sala no comparte que sea correcta la valoración realizada por Intervalor Consulting Group, asumida por la inspección tributaria; en esa valoración no se tuvo en cuenta la evolución del negocio de Eco Resort San Blas, S.L., por lo cual el valor Eco Resort San Blas deberá ser determinado, referido al momento de la transmisión, y calculados según los flujos de caja futuros.
Como puede observarse cada vez son mayores los pronunciamientos judiciales que apuntan a la metodología dinámica de valoración para tener en cuenta la expectativa de negocio futura en la valoración de empresas mediante la actualización de los flujos de caja libre previstos en la actividad económica más un valor terminal del negocio cuyo cálculo a buen seguro distará considerablemente de los valores estáticos o liquidativos derivados del Patrimonio Neto en un momento determinado del tiempo.
También aquí ha sido objeto de controversia la utilización del procedimiento de comprobación limitada que opinión de algunos tribunales se extralimita en sus funciones y facultades para este tipo de comprobación. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 7-6-2022 (recurso 1502/2020), ha declarado que
“Hemos de insistir en que si la Administración pretende regularizar la ganancia patrimonial derivada de la transmisión de valores no cotizados conforme a lo previsto en el artículo 37.1.b) LIRPF, parece indefectible desde el inicio mismo del procedimiento el examen y valoración de los datos contables de la entidad participada, así como la ulterior elección del método de valoración más adecuado de las participaciones, entre el valor teórico o el valor de capitalización.»
Y llega a una conclusión cervantina
«estando vedado dicho examen en el seno del procedimiento de comprobación limitada, es de aplicación el criterio sobre nulidad de pleno derecho de la liquidación contenido, por todas, en la Resolución del TEAC de 21 de mayo de 2015, que, aunque referida a un exceso en un procedimiento de verificación de datos, es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, máxime cuando, además de prescindirse del procedimiento inspector legalmente establecido se incurre aquí en un defecto de competencia objetiva de la oficina gestora.”
Como conclusión a lo anterior estimado lector, la única verdad apodíctica es que el mayor valor obtenido de la transmisión de participaciones sociales va a constituir una ganancia patrimonial cuyo valor mínimo puede destruirse mediante prueba que sólo puede ser incondicionalmente cierta y necesariamente válida cuando tenga en cuenta el valor actual del negocio con técnicas de proyección tendencial que no deberían dirimirse en el seno de un procedimiento de comprobación limitada.
Existen dos grandes tipos de economistas, los que no saben hacer previsiones, y los que no saben que no saben hacer previsiones. Yo desde luego estoy en el segundo grupo pero en cualquier caso, dichosos sean los ojos que crean saber lo que nunca han valorado.
