Cambio de criterio del Tribunal Supremo respecto al tratamiento en IRPF de los intereses de demora, a la luz de la sentencia de 12/01/2023 Rec. 2059/2020.

La seguridad jurídica es un principio ecuménico, que supone certeza en el ámbito de la aplicación del derecho y que debería garantizar a los operadores el conocimiento inequívoco de lo prohibido o lo permitido por el poder público para actuar en consecuencia y someterse sin incertidumbre al imperio de la Ley o razón de Estado que en última instancia es quien debe crear y fomentar un ámbito general de “seguridad jurídica” en el ejercicio de sus poderes. Lo que en España viene siendo una ilusión quimérica o ensoñación de quienes, como yo, tienden a confundir sus deseos con la inclemente realidad de un Estado litisdependiente con mucho derecho y escasas garantías.

Hace algunas semanas la Vicepresidenta Doña Nadia Calviño se jactaba de la seguridad jurídica que tenemos en España, sacando pecho y situándola en el cénit del Horizonte Cosmológico conocido con motivo del traslado de la sede social de Ferrovial a los Países Bajos donde a diferencia de nuestro querido reino, impera el sentido común, la solidez financiera y una estabilidad pétrea que le han permitido obtener las mejores calificaciones crediticias gracias a su bajo nivel de endeudamiento sobre PIB y a una política presupuestaria prudente y rigurosa que brindará sin duda a Ferrovial una excelente oportunidad para pisar por tierra firme en periodos venideros, y ya puestos, obtener un ahorrillo fiscal de más de 40 millones de euros/año.

Dios hizo el mundo, pero los holandeses hicieron Holanda, sacando agua y poniendo en su lugar tierra firme y estable para forjar un país donde no cuenta la suerte o la improvisación ni tampoco canticos empíreos a Santa Barbara, sino una planificación seria y fiable de las finanzas así como un entorno propicio para el progreso empresarial de brocha gorda.

En España los medios de comunicación dieron más trascendencia mediática en su día a la salida de Messi del Barça que hoy a la de Ferrovial, y los pocos que se han referido a ello lo han hecho para reprobar una decisión que aunque lamentable, es tan lícita como esperada. Los accionistas de las compañías españolas de gran tamaño que desgraciadamente caben en un taxi y que dan trabajo a cientos de miles de personas paradójicamente son denostados, vilipendiados y tildados de capitalistas despiadados sin ningún pudor por el mero hecho de ser exitosos y obtener pingues beneficios. Una contradicción in terminis que se escapa a mi limitado entendimiento,  y a la que asisto estupefacto sin dar crédito al vituperio continuo que sufre la élite empresarial española,  asediada por gentes de notable incuria intelectual, circunstancia que que no ha impedido a algunos llegar a ministros, que soslayan un hecho de crucial importancia como es la capacidad contributiva para el sostenimiento de los gastos públicos y la ya mencionada generación de empleo, justamente dos deficiencias destacables de la economía española. El activismo, la posverdad, la manipulación y la mentira se han apoderado de un periodismo despojándolo de todos sus cimientos deontológicos y dejando buena parte de la profesión al servicio del sectarismo político y en grave peligro de extinción.

Tan libre y plural es la libertad de prensa y opinión como la de establecimiento. Pero centrándonos en el tema que nos ocupa, hace tres cortes de pelo, el Tribunal Supremo en su Sentencia 1651/2020 de 3 de diciembre, determinó que “cuando se devuelven al contribuyente unos intereses soportados por el mismo indebidamente, compensándolos, no existe tal ganancia patrimonial, sino que se produce un reequilibrio, anulando la pérdida antes sufrida.” Es decir, fijaba como criterio casacional la no sujeción al IRPF de los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria a los contribuyentes al efectuar una devolución de ingresos indebidos lo que suponía un giro copernicano al criterio sostenido hasta la fecha que trataba los intereses de demora como ganancia patrimonial, a efectos de su tributación en Renta.

Como consecuencia de la sentencia anterior, la Dirección General de Tributos en contestación a consulta vinculante número V1195-2022 acogió como no podía ser de otra manera, el referido criterio del Tribunal Supremo y cambio su interpretación pasándose a las antípodas.

Pues bien, el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 12 de enero de 2023 (Recurso 2059/2020) donde dijo “a” dice ahora “z” y cambia sin tapujos el criterio reseñado del 2020 determinando que la tributación en el IRPF de los intereses de demora favorables a los contribuyentes sí genera una ganancia patrimonial que constituye renta general en los siguientes términos:

«los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos se encuentran sujetos y no exentos del impuesto sobre la renta, constituyendo una ganancia patrimonial que constituye renta general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46, b) LIRPF, interpretado a sensu contrario«.

Este abrupto y radical cambio de criterio supone un menoscabo inusitado para la seguridad jurídica a los contribuyentes, y ante su trascendencia y habida cuenta de que fue aprobado por un quorum mínimo de tres votos a favor y dos en contra, puesto que no pudo participar, por prestar funciones temporalmente en la Sección de Admisión, uno de los magistrados que en 2020 votó a favor de la no tributación de estos intereses, no debería haberse producido.  Los dos votos en contra del Magistrado Excmo. Sr. Don José Antonio Montero Fernández y del Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco José Navarro Sanchís no tienen desperdicio.

“[la sentencia] rompe con una jurisprudencia precedente, bastante reciente, actitud que obedece a un fenómeno que no es ilícito, pero que ha de ser administrado con plena prudencia y mucho tacto, toda vez que está en juego el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), máxime bajo el régimen del actual recurso de casación, que gira en torno al concepto cardinal de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia, el cual no puede estar sometido a vaivenes”.

Navarro Sanchís va incluso más allá y señala que la Administración que comete el ilícito se lucra luego de él, constatándose de forma patente y clamorosa un enriquecimiento injusto y abriendo una vía de actuación para las Administraciones potencialmente reprobable al indicar que

“Este criterio, pues, que se separa del precedente nuestro, puede estimular a las Administraciones a actuar de un modo irresponsable y contrario a la ley, a sabiendas de que parte de los intereses de demora que la ley les ordena devolver a su legítimo propietario van a ser gravados como si éste se hubiera enriquecido con su percepción o hubiera podido elegir, libremente, que los hechos sucedieran de otro modo”.

Si es raro cambiar las reglas del juego a mitad de un partido de futbol imagínense cambiarlas dos años después de haber finalizado. Nuestro Alto Tribunal, lejos de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos contribuye a generar incertidumbre para muchos contribuyentes a los que les asalta la duda de qué sucede con los intereses obtenidos en los últimos años y que conforme al nuevo criterio, deberían haberse incorporado en la base imponible general de las declaraciones no prescritas.

Esta sentencia deja con las vergüenzas al aire a muchos contribuyentes que, al presentar su IRPF de los ejercicios 2020 y 2021, tuvieron la buena costumbre de jurar en arameo y de seguir taxativamente la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en diciembre 2020 procediendo a la exclusión de estos intereses en sus bases imponibles.

¿Tratándose de un cambio jurisprudencial tiene eficacia retroactiva?

A prima facie parece que lo procedente sea aplicar la doctrina sentada por el TEAC en sus resoluciones de 23 de marzo y 22 de junio de 2022 que recogen el criterio del Tribunal Supremo fijado en sentencia de 13 de junio de 2018 que establece, respecto al momento temporal a partir del cual se aplica un cambio de criterio del propio Tribunal, que la aplicación del principio de seguridad jurídica “impedirá a la Administración exigir el tributo con carácter retroactivo, esto es, en relación con momentos anteriores (no afectados por la prescripción) a aquél en el que se cambió el criterio que antes se había manifestado expresa o tácitamente y que llevó al interesado a ajustar su comportamiento a esos actos propios”.  

Dicho lo anterior, nadie sabe cuál será el criterio que aplique la Administración Tributaria, no están las cosas como para jugarse la salvación del alma. Hacienda regulariza porque si, porque no, por todo, por nada o por si acaso de manera que nadie está exento de los designios del futuro siempre incierto y en ocasiones sin acierto.

Hay quien mide la inteligencia del individuo por la cantidad de incertidumbres que es capaz de soportar quizás por ello España sea un país con tanto talento.

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